Les 21 et 22 juin 2013 l’Institut du Droit Local a organisé à la maison de la Région en collaboration avec l’institut de la Décentralisation et l’Université de Strasbourg, ainsi qu’avec le soutien de la région Alsace[1], un colloque sur la « territorialisation du droit ». Que signifie cette formulation plutôt abstraite ? Le sujet abordé était celui de l’application de règles de droit distinctes selon les différentes entités territoriales au sein de la République. Pour dire les choses trivialement, c’est la question de l’existence de lois ou de règlements différents selon les régions ou autres circonscriptions territoriales.

Cette question de la relation entre norme et espace reste difficile à aborder dans notre cadre juridique. A l’intérieur de l’espace étatique français a longtemps prévalu une vision « unitaire et indivisible » de l’organisation normative du territoire. La même loi pour tous a été comprise comme la même loi partout. La différenciation territoriale de la règle a été perçue comme une dérogation à une règle d’unité législative qui ne devait être tolérée que dans des cas limités et en raison des situations très particulières.

Cependant, aujourd’hui, cette situation et en cours d’évolution sous l’influence de différents facteurs.   Le premier d’entre eux réside dans le fait que l’on prend de plus en plus conscience que l’unité normative du territoire national n’existe pas. La territorialisation du droit n’est pas une hypothèse, désirable ou dangereuse, elle est d’ores déjà une réalité, ainsi qu’en témoigne le droit local alsacien-mosellan. Un autre facteur réside dans l’épuisement du processus de la décentralisation :plus de trente après le grand tournant de 1982, on s’interroge sur l’efficacité d’un processus couteux qui n’a pourtant pas su rompre la mécanique centralisatrice, faute d’avoir donné un vrai pouvoir normatif aux collectivités territoriales. Enfin, nous nous rendons de plus en plus compte que l’uniformité normative telle que l’on entendait traditionnellement ne correspond plus au cadre européen. Ce sont ces différents éléments de réflexion qui ont été analysés au cours du colloque qui a réuni des experts nationaux et internationaux. L’objectif était de réfléchir aux perspectives d’avenir du droit local dans le contexte d’une territorialisation du droit en France[2].

La territorialisation du droit : non pas une hypothèse mais une réalité

Cette question de la différenciation territoriale du droit, il est naturel qu’elle soit posée dans le cadre d’un colloque se tenant à Strasbourg, cœur du territoire où s’applique justement un droit particulier, le droit alsacien-mosellan. Comme Patrick Kintz l’a rappelé dans son intervention, le droit local offre une leçon d’importance à notre République : voila plus de 90 ans que sur des sujets substantiels, (le droit social, le droit des cultes, les droit des associations, les pouvoirs es communes, etc.), des règles différentes s’appliquent en Alsace-Moselle et dans le reste du territoire sans que cela ait entrainé des difficultés. Au contraire, il est possible d’affirmer que ce droit particulier a favorisé la bonne insertion des territoires de l’Est dans le cadre national après leur retour à la France et l’on ne trouve pas dans cette expérience, des éléments qui pourraient permettre de conclure que dans l’avenir cette différence ne demeurerait pas une richesse, de sorte qu’il faudrait nécessairement revenir à l’unité législative. Ce qui est le plus intéressant dans le droit local alsacien mosellan c’est l’idée même de droit territorial, non pas comme solution transitoire pour un territoire particulier, mais comme source d’inspiration pour nos institutions[3]. D’où l’intérêt de mettre cette spécificité alsacienne-mosellane en relation avec d’autres formes d’application territoriales du droit.

La France : une fédération qui s’ignore ?

A coté de ce droit territorialisé historique bientôt centenaire, d’autres formes de législations d’application territoriales se sont développées. Il en ainsi du cas de l’outre mer et des « lois de pays » en Polynésie ou en nouvelle Calédonie, comme l’a montré Marc Joyau dans sa communication sur les compétences normatives des collectivités d’outre mer. . Ainsi, dans le cadre de la République une et indivisible, des territoires en nombre croissant de surcroit, se sont vus reconnaître, dans le but de mieux trouver leur place dans la République, la possibilité de moduler la loi commune. Comme cela a été remarqué avec malice, compte tenu de ces statuts ultramarins, la France est déjà « une fédération qui s’ignore »[4].

Plus proche de nous se présente le cas du statut particulier de la Corse, d’autant plus intéressant qu’il ne bénéfice pas d’un cadre constitutionnel comme l’Outre mer et que néanmoins le Conseil constitutionnel en a reconnu la constitutionnalité. Dans le cadre de ce statut, la Collectivité corse ne bénéficie pas seulement d’une organisation particulière mais aussi de compétences spécifiques et d’une fonction consultative sur les normes législatives et réglementaires qui la concernent, ainsi que l’a expliqué le Conseiller d’Etat Pierre Chaubon, membre de l’Assemblée de Corse.

On peut aussi évoquer l’hypothèse d’une législation dérogatoire pouvant être mise en œuvre par une collectivité décentralisée dans le cadre de l’expérimentation législative autorisée par les articles 37-1 et 72 al. 4 de la Constitution. Il faut encore citer les phénomènes de règles spécifiques à certains territoires, décidés par le législateur ou le pouvoir réglementaire central : Loi littoral, Loi Montagne, statuts de Paris, Lyon, Marseille, etc.…Compte tenu du développement de ces hypothèses de normes territoriales, on peut s’interroger s’il s’agit seulement de cas particuliers ou si nous ne pouvons pas distinguer une tendance plus profonde. Il n’est pas excessif de qualifier la France « d’Etat plurilégislatif »[5]. Yves Madiot y voyait l’expression d’un « principe d’adaptation territoriale », variante du principe de l’adaptation des services publics[6].

Territorialisation des politiques publiques

Dans le cadre français, le concept de territorialisation a été utilisé par les géographes puis par des spécialistes des politiques publiques à partir des années 1980. Dans la définition qu’Alain Faure en donne en 2004[7], la territorialisation est associée principalement à l’étude des politiques publiques, en tant que la différence territoriale devient une catégorie centrale de ces politiques. La territorialisation se construit en réponse à des politiques publiques essentiellement sectorielles ignorant la spécificité de chaque territoire, présentant une approche principalement verticale et décrivant l’action publique en secteurs fonctionnels sans égard pour les spécificités du territoire. Cette démarche globalisante des politiques publiques classiques avait été relevée par un juriste, Jean-Marie Pontier dans un article datant déjà de 1997[8], où il relevait que des politiques telles que l’aménagement du territoire, le développement économique, l’égalisation des chances, la politique de la Ville traitaient le territoire comme une simple surface d’application, lui déniant toute spécificité et débouchant sur des actions objectives, générales et finalement nivellatrices. Le mouvement de la territorialisation désigne donc une stratégie nouvelle permettant d’adapter les politiques publiques aux réalités des territoires particuliers. Ces aspects ont été illustrés par Jacques Fialaire en ce qui concerne la territorialisation du droit et la planification régionale.

Le territorial, c’est d’abord une représentation du territoire, on pourrait parler d’une « constitution identitaire » restituant aux acteurs locaux et aux territoires particuliers leur situation spécifique et visant par voie de conséquence de nouveaux processus d’exercice du pouvoir, on dirait aujourd’hui de gouvernance. Parler de territorialisation des politiques publiques désigne une recomposition des ordres juridiques territoriaux, en suggérant que la conduite de l’action publique peut être exercée en dehors d’un cadre unitaire et en laissant même entendre que pour atteindre une véritable cohérence, elle devrait inclure le pouvoir de dire la norme[9].

« Epuisement » de la décentralisation administrative

S’interroger ainsi sur une autre gouvernance territoriale, c’est dès lors se poser la question de l’état de la décentralisation, ainsi que l’a exposé Jacques Caillosse. Où en sommes-nous dans ce processus, plus de 30 ans après les lois de décentralisation, 10 ans après un Acte II qui n’a guère réalisé ses objectifs et face à un Acte III qui semble un peu moribond ? Certes le bilan de 30 ans de décentralisation n’est pas négligeable. Mais, à bien des égards, ce processus n’a pas réussi à briser les traditions centralisatrices comme l’a relevé un observateur étranger, le professeur Hellmut Wollmann de Berlin. Au fur et à mesure que l’on a confié de nouvelles missions aux collectivités locales, on a renforcé leur encadrement juridique. Ainsi, depuis l’époque ou les compétences en matière d’urbanisme appartenaient au préfet, la taille du code de l’urbanisme a décuplé. La situation est encore plus marquée dans le domaine social : la marge d’autonomie effective des départements dans gestion du RMI puis du RSA est tellement réduite qu’on a pu parler d’une instrumentalisation des collectivités territoriales, réduites dans certains cas au rôle de services extérieurs de l’Etat[10]. On a fréquemment transféré des tâches, mais non de véritables compétences, lesquelles impliqueraient un vrai pouvoir et une réelle liberté d’organiser le service selon des choix locaux. Sans entrer dans toutes les facettes de ce questionnement, on peut se poser la question si cette décentralisation classique n’a pas atteint ses limites et si la prochaine étape ne devrait pas être de donner un « pouvoir normatif » plus significatif aux collectivités territoriales.

Ainsi se trouve posée la question du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales[11], sujet traité par Bertand Faure, et de la possible attribution, selon des modalités variables, d’un pouvoir législatif aux régions, ainsi que l’a formulé Jacqueline Domenach[12]. Il apparaît désormais nécessaire de passer d’une analyse en termes « d’administration locale  »[13] à un projet de « pouvoir local » par une réforme territoriale impliquant des transferts de compétences complets, comme le demande la charte européenne de l’autonomie locale[14], c’est-à-dire intégrant des compétences normatives, la compétence de définir des vraies politiques territoriales spécifiques et donc de développer du droit territorial[15]. Selon certains observateurs, c’est l’absence de claire perception de ces enjeux de la territorialisation qui a abouti à l’enlisement des processus de décentralisation[16].

Le principe d’égalité n’exclut pas des règles territoriales objectivement justifiées

Pour savoir si et de quelle manière la territorialisation du droit peut se développer, il faut évoquer les principes pouvant y faire obstacle et rechercher quelles sont les voies d’une conciliation possible, permettant d’assouplir l’uniformité sans faire craindre la fragmentation. Nous avons vu que le principe de l’unité législative n’implique pas l’uniformité législative[17], puisque les lois territoriales et les statuts territoriaux sont déjà nombreux. Les évolutions de l’organisation territoriale conduisent de plus en plus souvent à envisager un « aménagement asymétrique » des compétences et de l’organisation territoriales, ainsi que l’a relevé Eric Maulin.

La question est plutôt celle de l’application territoriale du principe d’égalité. Envisager une diversité territoriale de la norme conduit ainsi à s’interroger sur le sens et la portée du principe d’égalité[18]. La jurisprudence admet que l’égalité peut impliquer de traiter de manière différentes les personnes qui se trouvent dans des situations dissemblables. En application de ce principe, il n’est en fait pas rare que les autorités normatives – législatives ou réglementaires – se réfèrent d’ores et déjà à un critère tiré du territoire pour établir une forme modulée du principe d’égalité allant jusqu’à mettre en œuvre de « discriminations positives »[19]. Mentionnons seulement les zones franches, les régimes différenciés de primes d’équipement et d’emploi ou les formes territorialisées de taxes diverses[20]. C’est dans sa décision du 26 janvier 1995 « Aménagement du territoire » que le Conseil Constitutionnel a le plus explicitement admis que le principe d’égalité pouvait prendre en compte la diversité des territoires.

Il existe par conséquent dans le cadre constitutionnel actuel une réelle marge de manœuvre pour différencier la loi selon les territoires dès lors que cette différentiation se fait sur des critères objectifs et pour des buts rationnels tenant compte de la différence de situation. Mais tout dépend de la manière dont on comprend la différence de situation objective.

Le droit local alsacien-mosellan : archaïsme ou modèle ?

Ainsi, l’histoire des trois départements de l’Est et les spécificités socioculturelles qui y subsistent constituent-elles pour le Conseil Constitutionnel un élément suffisamment objectif pour légitimer le droit local alsacien-mosellan ? On sait que le Conseil Constitutionnel a préféré découvrir un principe fondamental reconnu par les lois de la République de maintien du droit local plutôt que de se prononcer sur l’existence d’une particularité « objective » des territoires concernés justifiant en elle-même l’existence du droit local[21]. La réalité de ce particularisme peut cependant s’apprécier à la vigueur des réactions que suscite sa mise en cause.

Un autre principe peut constituer un obstacle au développement d’un droit territorialisé, c’est le principe dit de l’unité législative des règles essentielles relatives aux libertés publiques[22], qui a été examiné par Pierre Henri Prélot. Ce principe développé par la jurisprudence constitutionnelle[23] semble avoir trouvé en 2003 une consécration de la part du constituant dans la nouvelle rédaction de l’article 72 alinéa 2 de la constitution puisque cet article limite la faculté de recourir à l’expérimentation législative aux cas où ne sont pas en cause les conditions essentielles d’exercice d’une liberté publique ou d’un droit constitutionnellement garanti. Cette restriction qui parait raisonnable soulève en réalité bien des questions. En premier lieu, il faut rappeler que cette restriction ne concerne que les compétences susceptibles d‘être dévolues aux collectivités territoriales et ne s’applique pas au législateur. Mais si l’uniformité territoriale dans la jouissance des libertés fondamentale est si importante, pourquoi ne s’imposerait-elle pas aussi au législateur ? Par ailleurs, une interprétation quelque peu extensive du principe d‘unité du régime des libertés publiques entre nécessairement en conflit avec celui de libre administration des collectivités territoriales : il n’y a pas de politique locale véritable qui n’ait d’incidence sur l’exercice des droits des citoyens. Au demeurant, les garanties essentielles des libertés sont désormais assurées par le droit européen. Les « marges d’interprétation » acceptées par celui-ci devraient s’appliquer aussi bien entre les Etats qu’à l’intérieur de ceux-ci.

Le contexte européen : fréquence des statuts régionaux

La question du territoire et de la territorialisation du droit doit en effet aujourd’hui s’apprécier dans une optique européenne[24]. Dans le cadre européen, elle prend sa dimension véritable, car celui-ci permet de relativiser doublement l’unité législative telle qu’elle est comprise au plan national. D’une part, face à l’Europe, le droit national prend conscience qu’il n’est pas l’Alpha et l’Omega, mais un droit territorialisé parmi d’autres. Nous disons ici en Alsace, que vue de l’Europe, le « droit général », celui qui s’applique outre-Vosges n’est lui-même qu’un droit local parmi d’autres. D’autre part, les exemples de nos voisins européens, présentés par Claire Barthélémy et André fazi, nous font percevoir, non seulement qu’ils ont presque tous évolués dans le sens d’une certaine territorialisation du droit, élément de contrepoids à l’uniformisation croissante, mais aussi qu’entre la centralisation traditionnelle et le fédéralisme classique, il y a en réalité de nombreuses formules intermédiaires qui permettent de nuancer et de contrôler la différenciation législative.

Ne citons que quelques modalités possibles de territorialisation du droit compatibles avec nos traditions institutionnelles. Il y d’abord la formule du pouvoir réglementaire local dévolu par la loi. Ce pouvoir réglementaire local existe déjà au bénéfice des collectivités territoriales, mais pourrait être conforté. Il pourrait prendre une portée nettement plus importante si le législateur se limitait dans certains cas au vote de lois-cadres en laissant au pouvoir réglementaire territorial la charge de prendre des règlements d’application et si le pouvoir règlementaire national se prêtait à une telle pratique[25]. Une autre démarche consiste à avoir, comme dans certaines régions d’outre mer, des lois de pays mais qui juridiquement n’ont qu’un caractère réglementaire, l’adoption de telles lois locales n’excluant pas l’intervention du législateur national. Enfin on peut évoquer la formule de la législation concurrente : le législateur local dispose d’une compétence non exclusive, le législateur national pouvant intervenir sur le même sujet, pour corriger ou réformer si nécessaire la législation territoriale[26]. Cette intervention pourrait être subordonnée à certaines conditions telles que des consultations préalables.

Mais il est clair qu’une évolution plus conséquente de notre système institutionnel exigera une révision constitutionnelle. Celle-ci ne doit pas nécessairement se traduire par un saut dans l’inconnu. Une révision qui resterait dans la ligne des règles connues tout en ouvrant la voie à de nouvelles possibilités de territorialisation du droit pourrait consister à simplement supprimer le mot outremer dans la première phrase de l’article 73 de la Constitution. Ainsi les mécanismes d’adaptation prévus pour les départements et régions d’outre mer pourraient également s’appliquer en métropole.

Ces diverses observations permettent de montrer que la territorialisation du droit et notamment la reconnaissance d’un certain pouvoir normatif aux collectivités territoriales ne représentent pas une chimère vague et lointaine mais une réalité en devenir. C’est dans cette perspective qu’il faut rechercher un avenir pour le droit local alsacien-mosellan. Il aura ainsi apporté une contribution historique à l’évolution des institutions françaises, ainsi que l’avait souhaité Robert Schuman rapporteur des lois d’introduction de 1924, dont on pourra bientôt fêter les 90 ans.

• [1] Le président du Conseil régional, Philippe Richert, a souligné l’attention de la région pour une réflexion qui permet de mettre le droit local en perspective avec la définition d’un projet régional.
• [2] Les actes du colloque seront publiés par l’Institut du Droit Local.
• [3] Telle était d’ailleurs, l’inspiration d’Alexandre Millerand lorsqu’il a accepté de prendre la tête du Commissariat général d’Alsace-Lorraine en 1919.
• [4] Thierry Michalon, la France, une fédération qui s’ignore, RDP 1982, p. 632 s.
• [5] Cette expression a été utilisée déjà par Pierre Lampué (Droit d’outre-mer et de la Coopération, Dalloz, 4e édition 1969, p 4). Fréquemment reprise depuis, (voir par exemple André Roux, ‘’l unité in « la constitution de 1958 » http://www.sciencespo-aix.fr/media/Constitution_1958.pdf), elle a fait l’objet d’une thèse récente (Claude Avril, L’Etat plurilégislatif et la République indivisible, 2004 Avignon).
• [6] RFDA 1995, p. 946.
• [7]   Alain Faure Territoires/territorialisation in (Dir. : Laurie Boussaguet, Sophie Jacquot, Pauline Ravinet) Dictionnaire des politiques publiques – Les Presses de Sciences Po – 518 p. – 2004.
• [8] . Territorialisation et déterritorialisation de l’action publique, AJDA 1997, p. 723.
• [9] Jacques FIALAIRE (Dir.), Subsidiarité infranationale et territorialisation des normes, PUR, Rennes, 2004.
• [10] Cyprien Avenel, Phillipe Warin « les conseils généraux dans la décentralisation du RMI », Pouvoirs locaux, n°75, IV, 2007, p 54-61.
• [11] Géraldine Chavrier, le pouvoir normatif local : enjeu et débats, LGDJ 2011.
• [12] Jacqueline Domenach, Gouvernance publique : quelles conséquences d’un pouvoir législatif régional sur les politiques publiques ?, Les cahiers de la décentralisation, octobre 2010, n° 11.
• [13] La décentralisation « administrative «  se caractérise par le fait de transférer des compétences administratives de l’administration territoriale de l’Etat à l’administration décentralisée de collectivités territoriales, mais sans en changer ni le contenu ni la nature, souvent même en limitant davantage la marge de manœuvre du détenteur de la compétence à l’occasion du transfert.
• [14] Patrice Williams-Riquier, La charte européenne de l’autonomie locale : un instrument juridique international pour la décentralisation, RFAP, 2007/1-2 (n° 121-122) 288 pages.
• [15] Vanier (M.) (Dir.), 2009. – Territoires, territorialité, territorialisation, Controverses et perspectives, Rennes, PUR, coll. « Espace et territoires », 228 p.
• [16] Certains auteurs utilisent les termes de « critique de la territorialisation » Mais c’est pour mettre en lumière les limites de la décentralisation actuelle qui malgré ses avancées n’a pas réussi à remettre en cause les ressorts essentiels de la centralisation. Voir : Alain Faure & Emmanuel Négrier, Les politiques publiques à l’épreuve de l’action locale. Critiques de la territorialisation, Paris, L’Harmattan, Coll. Logiques politiques, 305 p.
• [17] Roland Debbasch, L’indivisibilité et la République et l’existence de statuts particuliers en France, RFDC 1997, p.372.
• [18] Georges Wora, la territorialisation du droit et le principe d’égalité, thèse en cours de rédaction.
• [19] Ferdinand Mélin-Soucramanien, Les adaptations du principe d’égalité à la diversité des territoires, RFDA 1997, p. 906.
• [20] La différenciation territoriale des droits fiscaux et financiers a été examinée par Robert Hertzog.
• [21] Jean-Marie Woehrling, la décision du conseil constitutionnel sur le droit local : consécration ou restrictions ?, Note sous la décision du 5 août 2011 n° 20011-157 QPC SOMODIA, RFDA 2012, p. 131.
• [22] Gilles Armand, Maud Fouquet-Armand, « L’uniformité territoriale dans la jouissance et l’exercice des droits et libertés fondamentaux en France, Cahiers de la Recherche sur les Droits Fondamentaux, 2003, n°2, p. 11.
• [23] La formulation la plus récente de cette jurisprudence peut être trouvée dans CC 96-373 DC, 9 avril 1996, « autonomie de la Polynésie française I », considérant 25.
• [24] Cette approche a été analysée par Frédérique Berrod dans une communication consacrée aux « nouveaux territoires de la norme – Perspective depuis l’Union européenne.
• [25] Cela n’existe actuellement que dans le domaine du pouvoir de police.
• [26] C’est la situation qui correspond aux compétences législatives en Ecosse et au Pays de Galles. Le système de l’expérimentation de l’article 72 al4 de la constitution s’apparente également à cette modalité.