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L’articulation entre les règles de droit local relatives au maintien du salaire et la situation due au coronavirus Covid-19 est complexe. Selon le cas, salarié malade, enfant du salarié malade ou fermeture de l’établissement accueillant l’enfant, les solutions diffèrent. En présence de règles extrêmement dérogatoires mises en place pour favoriser le confinement de la population, les conditions posées par les règles locales, que les textes nouveaux n’ont pas visées, doivent-elles s’appliquer ?

L’on sait que les règles locales contenues aux articles L. 1226-23 et L. 1226-24 du Code du travail imposent à l’employeur de maintenir le salaire des salariés absents, pour cause de maladie notamment. Dès lors que les conditions posées par ces textes sont remplies, un maintien du salaire doit être effectué, sans condition d’ancienneté et dès le premier jour de l’absence, c’est-à-dire déjà pendant le délai de carence de la sécurité sociale, délai d’une durée de trois jours. Sont déduites du salaire maintenu les indemnités journalières de sécurité sociale, sauf à ce que l’employeur soit, pour ce qui les concerne, subrogé dans les droits du salarié.  L’article L. 1226-1 du Code du travail, article de droit général applicable en Alsace-Moselle et issu de l’accord national interprofessionnel du 10 décembre 1977 légalisé par la loi n° 78 du 19 janvier 1978 sur la mensualisation, prévoit également le versement d’une indemnité complémentaire aux indemnités journalières de sécurité sociale à la charge de l’employeur. Soumise à diverses conditions, dont une condition d’ancienneté d’un an, l’indemnité est versée à compter du huitième jour d’absence (art. D. 1226-3 du Code du travail) et son montant est de 90 % de la rémunération pendant les trente premiers jours et de deux tiers de cette rémunération pendant les trente jours suivants (D. 1226-1 du Code du travail).

Les mesures mises en place par le Gouvernement pour faire face au coronavirus covid-19 prévoient, en application de l’article L. 16-10-1 du Code de la sécurité sociale, qui vise le cas d’un risque sanitaire grave et exceptionnel, notamment d’épidémie, la suppression du délai de carence de la sécurité sociale (décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 portant adoption de conditions adaptées pour le bénéfice des prestations en espèces pour les personnes exposées au coronavirus covid-19) et du délai de carence de l’indemnité complémentaire due par l’employeur dès le premier jour d’arrêt de travail (décret n° 2020-193 du 4 mars 2020 relatif au délai de carence applicable à l’indemnité complémentaire à l’allocation journalière pour les personnes exposées au coronavirus). Les assurés qui bénéficient d’un arrêt de travail dans le cadre d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile et se trouvent dans l’impossibilité de travailler peuvent bénéficier des indemnités journalières de sécurité sociale, sans délai de carence, c’est-à-dire dès le premier jour de l’arrêt de travail, et sans avoir à respecter les conditions minimales de rémunération ou d’heures de travail imposées par le Code de la sécurité sociale.

La durée maximale d’obtention des indemnités journalières de sécurité sociale dans de telles conditions est, sauf en cas de fermeture de l’école, fixée à vingt jours. L’arrêt de travail est directement établi par la CPAM dont dépend l’assuré ou, le cas échéant, par les médecins conseils de la caisse nationale d’assurance maladie, qui le transmettent à l’employeur. Dans l’hypothèse où l’employeur demande à son salarié de ne pas se présenter sur son lieu de travail alors qu’aucun arrêt de travail n’a été délivré, l’employeur est tenu de maintenir la rémunération du salarié et l’absence sera assimilée à une période normalement travaillée (document Questions-Réponses pour les entreprises et les salariés, version du 9 mars 2020, ministère du travail). Par cohérence avec la suppression du délai de carence de la sécurité sociale, le délai de carence de sept jours de l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 du Code du travail et versée par l’employeur est également supprimé.

  • Différents cas sont à envisager :

1/ Les salariés auxquels sont imposés des mesures d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicilepeuvent dans certains cas bénéficier des dispositions de droit local. En présence d’un arrêt de travail, les conditions posées par les textes nous paraissent toujours remplies, sous réserve de vérification de la durée de l’absence pour les salariés soumis à l’article L. 1226-23 du Code du travail. Pour ces salariés, en effet, l’absence doit être « d’une durée relativement sans importance », cette condition s’appréciant notamment au regard de l’ancienneté du salarié. Si les règles locales s’appliquent, elles donnent droit à un maintien de salaire à 100 %, sauf la possibilité pour l’employeur de retrancher du montant dû la CSG et la CRDS afférentes aux indemnités journalières de sécurité sociale ainsi, bien-sûr, que ces dernières. L’article D. 1226-1 du Code du travail, qui définit le montant de l’indemnité complémentaire de droit général due par l’employeur, le fixe à 90 % de la rémunération pendant les trente premiers jours de l’arrêt, créant ainsi une perte de salaire qui n’existe pas en droit local.

2/ Si l’enfant du salarié fait l’objet d’une mesure d’isolement, le salarié peut se voir délivrer un arrêt de travail correspondant à la durée d’isolement préconisée de l’enfant, établi dans les conditions précitées. En ce cas également, les règles locales peuvent trouver à s’appliquer.

3/ Sous réserve de l’interprétation souveraine du juge, les règles locales ne devraient pas, en revanche, s’appliquer dans l’hypothèse où l’enfant n’est pas accueilli en classe parce que son école est fermée. Manque alors, à notre sens, la réalisation de la condition posée par les textes selon laquelle la cause de l’absence doit être personnelle au salarié, condition posée expressément par l’article L. 1226-23 du Code du travail et qui est implicite pour l’article L. 1226-24. Ce dernier texte exige en outre une « impossibilité d’exécuter le contrat de travail », ce qui, sauf situation exceptionnelle, ne nous paraît pas correspondre à un problème de garde, auquel tout parent devrait pouvoir faire face. Il est vrai toutefois qu’en période de pandémie et de confinement, la situation peut être exceptionnelle à bien des égards (elle interdit par exemple aux grands-parents de s’occuper des enfants). La jurisprudence ne s’est malheureusement pas encore prononcée sur cette interprétation du texte. A l’heure où une prolongation du confinement est décidée se pose au surplus la question de la condition de durée, qui s’applique également dans cette hypothèse.

Telle nous paraît être la réponse juridique qui doit être apportée. Guidé par la nécessité de garder les enfants à la maison, à l’écart des personnes âgées et à risques, le décret n° 2020-227 du 9 mars 2020 a modifié le décret n° 2020-73 du 31 janvier 2020 en permettant à l’un des parents d’un enfant de moins de 16 ans, faisant lui-même l’objet d’une mesure d’isolement, d’éviction ou de maintien à domicile, de bénéficier des règles dérogatoires relatives aux indemnités journalières de sécurité sociale prévues par le décret du 31 janvier.

Ces salariés bénéficient donc, sans être eux-mêmes malades, d’un arrêt de travail. Ce dernier élément serait-il de nature à remettre en cause la solution proposée ? Si l’existence d’un arrêt de travail pourrait être de nature à jouer sur la condition d’empêchement voire sur celle de cause personnelle, elle ne jouera pas sur la condition de durée qui s’impose quelle que soit la cause de l’absence, y compris en cas de maladie du salarié. Seule la jurisprudence permettra de répondre avec certitude à de telles interrogations.

Un téléservice, disponible sur ameli.fr, a été créé par l’assurance maladie pour permettre aux employeurs de déclarer leurs salariés contraints de rester à leur domicile à la suite de la fermeture de l’établissement accueillant leur enfant, la déclaration faisant office de demande d’arrêt de travail. Les indemnités journalières de sécurité sociale sont attribuées aux salariés concernés, après vérification par les services de l’assurance maladie des conditions requises et énumérées sur le site (télétravail impossible (dans son Questions-Réponses pour les entreprises et les salariés, mis à jour le 9 mars 2020, le ministère du Travail privilégie, conformément au décret du 9 mars 2020, le recours au télétravail) ; enfant de moins de 16 ans et scolarisé dans un établissement ayant fait l’objet d’une fermeture ou domicilié dans une des communes concernées ; déclaration valant pour un seul des parents, lequel fournit à l’employeur une déclaration sur l’honneur attestant qu’il est le seul à demander un arrêt de travail dans ce cadre). Très dérogatoires au droit commun, ces mesures visent à simplifier et accélérer les procédures d’indemnisation.

  • Intervention de l’ordonnance du 25 mars 2020 :

L’ordonnance du 25 mars 2020 (O. n° 2020-322 adaptant temporairement les conditions et modalités d’attribution de l’indemnité complémentaire prévue à l’article L. 1226-1 du code du travail et modifiant, à titre exceptionnel, les dates limites et les modalités de versement des sommes versées au titre de l’intéressement et de la participation) déroge aux conditions d’attribution de l’indemnité complémentaire, versée par l’employeur, en cas d’arrêt de travail de son salarié (article L. 1226-1 du Code du travail). Elle prévoit le versement de l’indemnité, sans condition d’ancienneté ni de délai de justification notamment, tant pour les personnes en arrêt de travail en raison de l’épidémie de covid-19 (y compris pour garde d’enfant) que pour celles en situation d’absence justifiée par une incapacité résultant tant d’une maladie que d’un accident, hypothèses classiques d’ouverture au droit prévu à l’article L. 1226-1 du Code du travail. Le droit à l’indemnité est également ouvert aux salariés travaillant à domicile, aux salariés saisonniers, aux salariés intermittents et aux salariés temporaires qui en sont habituellement écartés. Un décret est encore à venir sur les délais et modalités selon lesquels l’indemnité sera versée. La question qui se pose au regard du maintien du salaire de droit local est de savoir s’il faut raisonner de la même façon et écarter, en parallèle, les conditions posées par les dispositions locales, en particulier celles tenant à l’existence d’une cause personnelle et à la durée de l’absence. Si ce raisonnement est retenu, le salarié s’absentant pour garder son enfant de moins de 16 ans en raison de la fermeture de l’établissement scolaire devrait bénéficier du maintien du salaire de droit local.

Bien évidemment, aucune jurisprudence ni article de doctrine ne répond à cette question. Dès lors que la dérogation à l’article L. 1226-1 a été édictée par un texte, en l’occurrence l’ordonnance du 25 mars 2020, il paraît difficile de soutenir qu’une modification des conditions posées en droit local a été implicitement opérée. Si le gouvernement avait voulu supprimer ou même adapter ces conditions, il l’aurait fait expressément, en procédant de la même façon que pour l’article L. 1226-1 du Code du travail. A l’appui de cette solution vient d’ailleurs une autre ordonnance du même jour (O. n° 2020-323 du 25 mars 2020 portant mesures d’urgence en matière de congés payés, de durée du travail et de jours de repos), qui, pour sa part, déroge expressément aux règles de droit local relatives au repos dominical.